2. 09.
2019
Por: Humberto
Campodónico
Se ha vuelto cada vez más común – en casi todo el
mundo- que las disputas entre los inversionistas extranjeros y los Estados
receptores de la inversión se resuelvan en tribunales de arbitraje
internacionales. Uno de ellos es la Corte Internacional de Arbitraje, con sede
en París y el otro es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), del Banco Mundial, en Washington.
La enorme proliferación de estos casos tiene su
base legal en los diferentes Tratados Bilaterales de Inversión firmados entre
los países y, en un grado superior, estos arbitrajes forman parte de los
Tratados de Libre Comercio firmados entre los países. En el caso peruano, en
los últimos años hemos tenido varios arbitrajes, sobre todo en el CIADI, cuyos
resultados han sido mixtos: se han perdido algunos y se han ganado otros, con
ventaja de los segundos sobre los primeros (1).
Uno de los casos recientes en los cuales el Perú
perdió un arbitraje ha sido en el caso “Bear Creek contra el gobierno peruano”
que se llevó a cabo en el CIADI desde el 2014, emitiendo en noviembre del 2017
el laudo arbitral. Bear Creek es una minera canadiense que obtuvo en el 2007
una concesión minera dentro de los 50 kilómetros de la frontera con Bolivia, en
la Región Puno.
Desde el inicio, la población puneña de la zona, en
su mayoría aymara, se opuso a la inversión, por varios motivos. Afirmaban que
ésta violaba los derechos de las comunidades, además que algunas de las zonas
eran consideradas santuarios religiosos.
Las protestas llegaron a su punto más alto en el
2011, año de elecciones generales y estuvo a punto de frustrar, en Puno, las
elecciones a la segunda vuelta presidencial del 5 de junio. Las protestas se
suspendieron pero se reanudaron el 20 de junio del 2011, con redoblada fuerza,
dando lugar al “aymarazo”. Es por esa protesta que el Poder Judicial acaba de
condenar a seis años de prisión a Walter Aduviri, en ese entonces Presidente
del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Región Sur de Puno y hoy
Gobernador de la Región Puno.
Hay otros conflictos que podrían –digo bien,
podrían- acabar en el CIADI, por ejemplo el caso de la inversión de Southern
Peru en Tía María. Por eso, es importante, ver en detalle, como se comportó el
Tribunal de Arbitraje del CIADI, los hechos que analizó y la motivación del
laudo arbitral.
Los inicios
En noviembre del 2007 el gobierno de Alan García
promulgó el DS-083-2007-EM, por el cual se declara de necesidad pública la
inversión de la minera canadiense Bear Creek en la Región Puno (mina Santa Ana)
y la autoriza a poseer concesiones mineras dentro de los 50 Km de la frontera
con Bolivia. El DS es condición sine qua non para cumplir con el Artículo 71 de
la Constitución.
El 24 de junio del 2011 el gobierno derogó el
DS-083-2007 con el DS-032-2011. Dice el DS 032 que “habría circunstancias que
implicarían la desaparición de las condiciones exigidas legalmente”. Además, el
DS 032prohíbe las actividades mineras en la zona “para resguardar las
condiciones ambientales y sociales”, eufemismo para referirse a las fuertes
protestas sociales que desembocaron en el ya mencionado “aymarazo”.
Este DS 032 es el eje de la demanda de Bear Creek
(BC) al CIADI del Banco Mundial en agosto del 2014, amparándose en el TLC entre
Canadá y Perú. Cada una de las partes nombró un árbitro y el tercero fue escogido
por los dos primeros. El laudo arbitral (el fallo definitivo e inapelable) fue
promulgado en noviembre del 2017 (2).
Los argumentos de la empresa y del Estado
El Laudo acogió el pedido de expropiación indirecta
de BC, pero no aceptó el pedido de indemnización por US$ 297 millones
(expectativas de ganancia futura). El Tribunal discutió ampliamente la
posibilidad de usar el método de flujo de caja descontado, que podría haber
llevado la indemnización hasta esa cifra. Pero el Tribunal la desechó y
estableció que la indemnización debía limitarse a los montos invertidos -US$ 18
millones, más intereses y gastos- porque si bien BC tenía la concesión, le
faltaba aún obtener varios permisos para poder viabilizar el proyecto.
De su lado, los abogados del Estado dijeron que la
obtención de las concesiones había sido fraudulenta: una empleada de BC habría
actuado como “testa” y después se los habría vendido a BC, lo cual no se habría
sabido en el 2007.
Sorprende que el Estado (en ese momento liderado
por Alan García, artífice del enfoque del “perro del hortelano”) que apoyó a BC
en toda la línea desde el 2007 hasta el 2011, reniegue de su actuación ya
durante el arbitraje (en Majaz, situada en la Región Piura en la frontera con
Ecuador, la concesión se obtuvo de la misma forma).
El otro argumento del Estado peruano fue que el DS
032 se emitió para enfrentar la crisis social. En el laudo, el Tribunal afirma
que el gobierno está en su derecho de buscar la paz social, pero que eso no
legaliza la derogatoria del 083.
Además, nos revela los entretelones de la decisión
presidencial que llevó a la aprobación del DS 083 del 2011. Esta es una cita
textual del laudo: “todo lo que se sabe es que, entre las 9pm del 23 y la 1:30
am del 24 de junio, entre 15 y 19 Ministros fueron contactados y aceptaron
revocar el DS 083, a tiempo para que el Presidente firmara la decisión a la
1:30 am. No se ha proporcionado documentación relativa a ningún debate
vinculado a la expropiación, y el Estado asevera que todos los documentos se
han perdido” (página. 124).
El laudo analiza ampliamente el tema de la licencia
social y formula preguntas a las partes. Recordemos que recién en agosto del
2011 se aprueba la Ley de Consulta Previa a los pueblos indígenas (Ley
29785).
Además, el laudo establece que la oposición social
comenzó desde el 2008, mencionando que en octubre de ese año los opositores al
proyecto obligaron a ponerse “de rodillas” a funcionarios de la empresa (página
147).
En el 2011, uno de los pedidos aymaras fue la protección del Cerro Khapia, lugar sagrado, lo que el gobierno concedió con una Resolución Ministerial en junio del 2011: “El Viceministro Gala también anunció que el Gobierno Central estaba cumpliendo con el Acta, lo cual quedaba demostrado con la Resolución Viceministerial por la cual declaraba el Cerro Khapia parte del patrimonio cultural de la nación” (página 45).
Dicho esto, debemos resaltar que el pedido aymara
más importante siempre fue la derogatoria del DS 083.
A modo de conclusión
Los arbitrajes internacionales se han incorporado a
los tratados bilaterales de comercio y a los TLC, debido a que los
inversionistas desconfían del sistema de justicia de los países huéspedes de la
inversión, sobre todo debido a la corrupción existente. Por ello, una tarea
central es el combate contra la corrupción y la elevación a estándares
internacionales del sistema judicial de los países en desarrollo, incluido el
Perú por supuesto.
Para nosotros, más allá de lo que se puede opinar
sobre los TLC y el CIADI, el laudo refleja claramente la crisis de un modelo de
contratación minera, pues favorece abiertamente al inversionista y desestima
los reclamos de la población. El andamiaje jurídico existente justifica la
legalidad de la inversión minera, contra viento y marea, paso a paso. No hay
forma de presentar las reivindicaciones, porque eso los pone “contra la ley”.
Eso también se ve en Tía María.
Ultimo punto, pero no menos importante: si el
gobierno de García derogó el DS 083, que es lo que pedían los aymaras, ¿por qué
se condena a Walter Aduviri? ¿Por defender lo que el propio gobierno en el 2011
aceptó como correcto y el Estado defendió durante el laudo en el 2016? ¿O
porque se criminaliza la protesta?
1) Este no ha sido el caso en otros países, como
Ecuador y Bolivia, que se retiraron del CIADI hace algunos años denunciando la
parcialidad del CIADI con los inversionistas extranjeros. Para un análisis
detallado del caso ecuatoriano, ver https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2017/02/RP71_Recovering-S...
2) Ver el texto completo del laudo arbitral, en español, en https://www.italaw.com/cases/2848
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