01/02/2017
Opinión
El artículo 104 de la Constitución Política
establece excepcionalmente que el Congreso pueda delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar sobre materia específica y por un plazo determinado. Es
decir que la norma no se discuta en el parlamento, ni pase con rigurosidad los
controles políticos que amerita. Una norma que se genera sin debate ni
participación solo puede ser muy excepcional. Pues bien, bajo el amparo de ese
artículo, el gobierno entrante pidió facultades legislativas mediante la Ley
30506, con el mandato expreso de normar en materia de reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento
y reorganización de Petroperú, todo esto en un plazo de 90 días.
El resultado final: 112 Decretos
Legislativos (D.L.) en los primeros seis meses de gobierno. Recordemos que en
cinco años el gobierno de Humala emitió 144 D.L.[1], si miramos más atrás el
segundo gobierno de Alan García aprobó 135 D.L. y se vio obligado a derogar
otros tantos por el levantamiento indígena de Bagua con el terrible costo de
vidas que todos conocemos. En el caso de los 10 años de dictadura fujimorista
se emitieron 303 D.L. Si seguimos revisando podemos inferir que ningún gobierno
en los últimos 30 años, ha emitido tal cantidad de decretos en tan solo 6 meses
de gestión; entonces nos preguntamos sobre la excepcionalidad del Derecho y los
límites de forma y fondo en la delegación de facultades.
No hay límite en el número de decretos que se
aprueben, mientras estos decretos no vayan en contra de la propia Constitución,
sin embargo la constitucionalidad de los decretos lo sabemos una vez que ya
entran en vigencia; siendo el grupo de trabajo de la Comisión de Constitución
del Congreso, presidido por la congresista Úrsula Letona de Fuerza Popular,
quien, en este caso, está haciendo una revisión ex post sobre la
constitucionalidad de las normas.
A unas pocas semanas de tal avalancha de decretos,
podemos asegurar que hay, sin duda, más de un Decreto Legislativo y muchos
artículos, dispersos en los 112 decretos, que tienen vicios de
inconstitucionalidad: por haber ido más allá de las facultades otorgadas, por contravenir
la propia Constitución o por ser lesivos de derechos fundamentales.
Pero vayamos más allá, hay una
práctica identificada respecto a la justificación permanente de legislar para
“reactivar la economía” que excede los límites constitucionales, sin
adecuación a normas internacionales y que han terminado en paquetes normativos
que establecen cambios profundos en diversas materias y que debilitan la
protección de derechos sociales, abusando de facultades legislativas y
sometiéndonos a un Estado de excepción [2] permanente.
Los paquetazos como continuidad a la política de
“reactivación económica”
De los 112 D.L. emitidos, 65
están relacionados con la reactivación económica y la formalización. A pesar de
ser relativamente un nuevo gobierno, ya sabemos lo amenazador que puede
significar legislar en nombre de la “reactivación económica”. Solo hace falta
recordar que a mitad del gobierno de Humala, en el 2013, empezaron a urdirse
hipótesis y argumentos respecto a las razones que provocaban la desaceleración
económica que atravesaba el país y la necesidad de reactivar la economía. La
conclusión en un análisis simplista de la CONFIEP [3], fue introducir
neologismos como permisiología y tramitología, refiriéndose a los
múltiples obstáculos que la inversión tenía que librar para ser efectiva en el
país.
El gobierno no tardó en darles la razón y se
empezaron a emitir decretos, primero a nivel sectorial, aprobando los
D.S.054-PCM-2013 y D.S.060-PCM-2013 que empezaron a flexibilizar estándares
sociales y ambientales para facilitar el acceso de los flujos de inversión;
después se pasó a emitir leyes como la 30025 que facilitaba la adquisición y
expropiación de bienes inmuebles (posteriormente derogada en parte por el D.L.
1192), quedando solo vigente una listas de proyectos declarados de necesidad
pública, interés nacional y gran envergadura, que se ha ido ampliando.
Hasta llegar a la Ley 30230,
donde entran a legislarse una diversidad de temas, que trajo cambios profundos
en la fiscalización ambiental, ordenamiento territorial, saneamiento legal de
tierras. Donde además se condonó 55 millones de soles en multas por
infracciones ambientales a compañías petroleras y mineras [4]. Después de
una férrea campaña por parte de organizaciones indígenas y sociedad civil se
logró visibilizar las amenazas que representaban para los derechos indígenas,
ambientales y territoriales. Hoy está pendiente el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional respecto a esta ley y a la necesidad de poner límites a la
aprobación de normas que buscan incentivar la inversión a costa de recortar
derechos sociales.
A pesar de las críticas, la estrategia de
debilitamiento normativo continuo con Ley 30327, ley de promoción de las
inversiones sostenibles; y en el último año del gobierno de Humala se
concedieron facultades legislativas bajo la misma justificación de reactivación
económica, emitiéndose el D.L. 1192 que realiza una reforma profunda a la ley
marco de expropiaciones y adquisiciones, derogando artículos de otros
paquetazos como la Ley 30025 y 30327. Complementario a esta norma fue el
D.L. 1210 que, en un único artículo, quita la protección a los derechos de
propiedad y posesión de las comunidades campesinas y nativas.
D.L. 1333: El perfeccionamiento de los paquetazos
Hemos hecho este breve recuento de los paquetazos
de Humala porque muchos de los nuevos decretos deben leerse en continuidad de
estos, no solo porque responden a la misma justificación de aprobar normas para
reactivar la economía, y hacerlo a través de facultades legislativas; sino
también porque el D.L.1333, para la simplificación del acceso a predios para
proyectos de inversión priorizados, es el perfeccionamiento del objetivo final
de los paquetazos: reformar de facto los derechos a la tierra para
dejarlos en manos de inversiones priorizadas.
La inconstitucionalidad de este decreto se
establece a partir de la creación de un Proyecto Especial para el Acceso a
Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP), con funciones omnímodas
que colisionan con la Constitución y el ordenamiento jurídico en materia de
derechos a la propiedad privada y colectiva; además de constituir una norma
discriminatoria al crear un ente ad hoc para sanear predios privados o
públicos, con el objetivo de entregar derechos a los titulares de las inversión
que el gobierno considere priorizadas, obviando no solo las institucionalidad
gubernamental en materia de saneamiento físico legal, sino también relegando
una deuda histórica del Estado para formalizar las tierras de las comunidades
indígenas.
Las funciones de APIP le permitirían a iniciativa
propia empezar con el proceso de saneamiento físico (demarcar y
georreferenciar) y legal (entregar derechos) de tierras que se encuentren
dentro del ámbito geográfico de proyectos de inversión priorizados, ya sean
tierras formales o informales, públicos o privados (art.3 inc. a); dentro de
sus funciones este órgano puede identificar tierras privadas o estatales y
formalizarlas a favor del Estado; pero además puede rectificar planos, áreas,
medidas perimétricas y linderos de los predios de propiedad privada que
presente supuestas superposiciones con predios que serán saneados para
proyectos de inversión (art.3 inc. d). Dentro de sus funciones esta también
rectificar títulos de propiedad individual (art.3 inc. e). Este órgano puede,
incluso, definir la necesidad de la reubicación de pobladores y convocar a
asambleas (art.3 inc. h), muchas de estas funciones son claramente ilegales, en
relación con leyes como la de comunidades campesinas y nativas, la ley de
consulta previa, y contrarias al Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Por otro lado, este decreto ordena a una serie de
instituciones a ponerse al servicio de APIP, bajo responsabilidad del
funcionario público de instituciones como la Superintendencia de Bienes del
Estado- SBN, SUNARP, COFOPRI e incluso la Policía Nacional para casos de
desalojo en los procesos de saneamiento (art.5). Conscientes de sus funciones
omnímodas el artículo 7 busca proteger a los funcionarios del APIP, al
mencionar que las denuncias penales en contra de estos, antes de cualquier
calificación e investigación preliminar, ya sea por los órganos competentes del
Ministerio Público, la Policía Nacional o el Poder Judicial, requiere de
opinión fundamentada de la APIP sobre si se ha infringido la legislación de la
materia (art.7 inc. 7.1) y, en un acto que vulnera la división de poderes, el
Ministerio Público deberá merituar dicho informe para ver si denuncia o no. De
igual manera, el juez o la sala deben tener en cuenta la opinión de APIP,
sugiriendo innecesariamente que en un proceso penal el juez, además de contar
con la opinión, deberá sobreseer la causa (art.7 inc. 7.1), quebrando de manera
flagrante el orden constitucional.
En todo el decreto no existe una alusión a las
presumibles afectaciones a los derechos territoriales de los pueblos indígenas
que traerá la aplicación de esta norma, en la cuarta disposición complementaria
se hace una mención respecto a que el APIP solicitará información al Ministerio
de Cultura sobre la presencia de pueblos indígenas u originarios en el ámbito
de proyectos de inversión priorizados. Alusión que no garantiza la propiedad y
posesión sobre las tierras de las comunidades campesinas y nativas; primero
porque el MINCU no es el ente rector en materia de tierra de comunidades es el
MINAGRI a través de la DISPACR y en segundo orden porque sabemos la debilidad
actual del Viceministerio de Interculturalidad.
Esta norma es el perfeccionamiento de reformas
silenciosas que ya se han venido dando con los denominados paquetazos, prueba
de estos es que las funciones de este órgano están conectadas y son
complementarias con la Ley 30230, Título III referido también a saneamiento de
proyectos de inversión (art.3 inc. p) al igual que con el D.L. 1192 (art.3 inc.
q) norma que facilita las adquisiciones y expropiaciones y que ha vuelto a ser
flexibilizada a través del D.L.1330.
En suma nos estamos viendo rebasados por una
cantidad de normas que van más allá de los límites constitucionales y que
incluso no parece importar mucho ese quiebre al ordenamiento jurídico, si se
trata de promover las inversiones. Pero además dichas normas, muchas veces no
están concebidas por un conducto regular; sino son producto de la excepción de
una regla, de la que cada vez se viene abusando más, entrando a una suerte de
Estado de excepción permanente, donde se puede restringir o suspender el
ejercicio de los derechos constitucionales relativos en este caso a la propiedad
privada para favorecer a las inversiones.
Luis Hallazi es abogado y politólogo, investigador
en derechos fundamentales.
Contacto luis.hallaz@gmail.com
[1] El fin de las facultades,
Infografía de emisión de Decretos Legislativos en los últimos gobiernos. Pag
web: http://elcomercio.pe/politica/gobierno/fin-facultades-legislativas-paquete-completo-ejecutivo-noticia-1959035
[2] Según Giorgio Agamben en su
obra “Estado de excepción”, es el momento en que se suspende el derecho para
garantizar su continuidad, e inclusive su existencia. Sin embargo Agamben
menciona que esa suspensión del orden jurídico se ha convertido durante el
siglo XX en una forma permanente y paradigmática de gobierno.
[3] CONFIEP “Eliminación de
trámites engorrosos atraerá la inversión” entrevista a Alfonso García Miro,
presidente de la CONFIEP 2013.2015. Pag. Web: http://panamericana.pe/buenosdiasperu/locales/124510-confiep-eliminacion-tramites-engorrosos-atraera-inversionistas
[4] CONVOCA “Excesos sin
castigos” investigaciones realizadas por Convoca que entre otras cosas logro
determinar las condonaciones a partir de la aplicación de la Ley 30230. Pág.
web http://excesosincastigo.convoca.pe/
http://www.alainet.org/es/articulo/183226
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